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司法院大法官解释第 639 号李大法官震山提出之协同意见书

日期:2019-05-27 06:15|来源:未知
协同意见书大法官李震山 本院针对有关人身自由案件之解释,向来多採取严格审查标準(注一),惟就本 件解释,却基于「诉讼迅速进行」或「诉讼经济」之理由,採取较宽鬆之审查标準( 注二)。本席认为有补充说明之必要,爰提出协同意见书。 人身自由在宪法诸多基本权中之价值位阶秩序,可见诸宪法第二章基本权利限制 之规範体例。宪法第二十三条既概括委由立法者在一定条件下,得限制宪法所列举或 概括(第二十二条)保障之自由与权利,却又于宪法第八条明定限制人身自由之实体 与程序要件。此种以宪法保留(Verfassungsvorbehalt)设定人身自由限制应优先适 用第八条,并须通过第二十三条法律保留、比例原则检证之所谓「限制-限制」( Schranken-Schranken)之机制(注三),其同时凸显人身自由的重要性与制约立法 权必要性的用心,相当明白。本院释字第四三六号解释理由书宣示:「人民身体自由 在宪法基本权利中居于重要地位,应受最周全之保护,解释宪法及制定法律,均须贯 彻此一意旨。」释字第五八八号解释亦指出:「人身自由乃人民行使其宪法各项自由 权利所不可或缺之前提」,并揭示宪法第八条之程序规定,「固属宪法保留之範畴, 纵係立法机关亦不得制定法律而遽以剥夺」之意旨。凛于宪法特别重视人身自由保障 之深意,本件解释之羁押又涉下述之正当法律程序、诉讼权及平等权,自不能不慎重 以对(注四)。 本件解释系争刑事诉讼法第四百十六条第一项第一款中与人身自由有关之措施, 除羁押之外,尚包括具保、责付、以及因鉴定将被告送入医院或其他处所等处分。但 受限于声请及审理範围,仅得审查羁押部分;系争同法第四百十八条第一项所称「不 得抗告」,于本案亦单指不服羁押决定者而言。至于羁押,依本院释字第三九二号解 释理由书谓:「係以确保诉讼程序顺利进行为目的之一种保全措置,即拘束被告(犯 罪嫌疑人)身体自由之强制处分,并将之收押于一定之处所(看守所)。故就剥夺人 身之自由言……羁押与拘禁无异……」从而须「由司法机关依法定程序」为之。就「 司法机关」部分,刑事诉讼法第四百十六条行使羁押处分之审判长、受命法官、受託 法官皆属宪法第八条意义下之司法机关(狭义),亦属「有审判权之法官所构成之独 任或合议之法院」无疑。至于「依法定程序」部分,就本件解释係指「刑事诉讼程序 」。综上所述,宪法第八条的「正当法律程序」,因而与宪法第十六条「诉讼基本权 」之保障相互联结。除此之外,本件解释还须联结下述之「平等权」。 声请人指称,对依刑事诉讼法第四百零三条、第四百零四条第二款规定所为羁押 之裁定,得提起抗告。然依同法第四百十六条第一项联结第四百十八条规定所为羁押 之处分,则仅得声请原所属法院撤销或变更之(学理上以準抗告称之),不得抗告。 换言之,对于同一被告之同一案件,在相同条件之下,得由法院依情况选择以受命法 官之地位作处分或以法院之名义作成裁定,进而决定人民有无向上级法院抗告之机会 (注五)。「準抗告」虽寓有「自我审查」之效用,却因性质係向原审法院声明异议 ,易受「官官相护」之质疑。此外,纵使同意多数意见认为:赋予羁押之被告向原属 法院「另一合议庭」声请撤销或变更之说法,由于另一合议庭仍隶属同一法院,仍难 免前揭相同之指摘。至于「抗告」则兼有内省(注六)及外部监督之双重功能。两项 救济之充分性与有效性之差异,以受羁押处分人立场而言,不能说没有区分的重要实 益。此外,若暂捨法治国「无罪推定」原则所派生之相关理念不论,亦不触及羁押发 动要件之探讨,而仅就羁押係以「确保诉讼程序顺利进行为目的之一种保全措置」( 释字第三九二号解释理由书参照)论断,依「本质相同,同其处理」之法理,立法者 若将不服羁押决定,不分处分或裁定一律皆给予抗告机会,是否即会影响「诉讼程序 顺利(非指迅速)进行」?若非必然如此,就本件同一事件同一人、或就其他同一事 件不同人之间所为可能之差别处理,其是否合理,确已涉及诉讼平等权的问题。 综上,本件解释人身自由除同时涉及诉讼基本权与正当法律程序外,复指涉平等 权,得将解释聚焦于因诉讼平等权之限制而直接影响之人身自由上。违宪审查标準之 宽严,须斟酌系争法律所涉及基本权利种类、对各该基本权利干预之强度、以及宪法 对人身自由所揭示的价值秩序等因素,岂能将相互交涉的各项基本权利,稀释为诉讼 权、正当法律程序及平等权三方面,再以宽鬆审查标準,个个加以击破! 本件解释多数意见尊重法院实务之常态运作,重视司法资源有效配置与运用,从 而决定採取较宽鬆的审查标準。其因果关係恐非如解释理由书中所称,系争不同救济 制度「其在诉讼救济上之实质差异亦甚为有限,故无採取较严格审查之必要。」此外 ,解释的结果,形成立法者尊重司法的裁量空间(诉讼经济、效能),司法者则尊重 立法的形成自由(未逾立法裁量之範畴)之状况,未将人身自由置于中间,予人两项 公权力相濡以沫之负面印象,是否错置手段(诉讼)与目的(人民)?且该种「立法 与司法」相互尊重的规範模式,在针对羁押决定救济之选择尚乏客观判断标準下,是 否仍隐藏恣意侵害人身自由的陷阱?最后,在时下重视「正当法律程序」的趋势下, 纵然是在讲求行政效能的行政法领域,针对不涉及人身自由或其他基本权利核心价值 範围,甚多尊重公权力行使便宜的立法模式,已日渐受到维护「程序正义」或「程序 基本权」的严峻考验(注七)。何况本件係行政程序一向所马首是瞻的刑事诉讼程序 ,其不当然须以经济、效能为考量,于涉及人身自由的限制及其救济途径,基于「举 轻以明重」的法理,立法形成自由岂能不受较严格之检验?举凡上述,若採较严格审 查标準,皆应一一接受检证。 本件解释吝于踏出维护人身自由的一小步(注八),以较严格的态度去审查刑事 诉讼法第四百十八条「不得抗告」之规定,在民主大潮流中不进则退的理解下,未必 有利于司法长远发展(注九)。至若採较严格审查标準,就本件解释是否必然获得与 多数意见不同的结果,因未经实际审查,本席不能断言。之所以仍提出协同意见书, 谨盼有助本院克尽解释论理之义务,以回应人民之期待。 注一:吴庚大法官分析我国释宪机关的审查密度,认为採严格审查事项者,有下列四 种:一、限制人身自由的法律。二、限制诉讼权的法律或判解。三、有关宪法 第七条男女平等的贯彻。四、限制言论自由,尤其是限制政治性言论自由的法 律。参见氏着,《宪法的解释与适用》,93年,页416-17。 注二:本件解释多数意见应係属要求目的须为合法的政府利益、手段与目的应具合理 关联的「合理审查标準」,尚非要求目的须为重要的政府利益、手段与目的具 有实质关联性等较严格审查标準。有关美国法上司法审查标準之合理审查、中 度审查与严格审查等多元审查标準之分析介绍,参见黄昭元,〈宪法权利限制 的司法审查标準:美国类型化多元标準模式的比较分析〉,《台大法学论丛》 ,第33卷第3期,93年5月,页1-103。法治斌,〈司法审查中之平 等权:建构双重基準之研究〉,收于氏着,《法治国家与表意自由》,正典, 92年,页213-16。林子仪,〈言论自由之限制与双轨理论〉,收于《现代 国家与宪法-李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集》,月旦,86年,页648以 下。廖元豪,〈高深莫测,抑或乱中有序?-论现任大法官在基本权利案件中 的「审查基準」〉,《中研院法学期刊》,第2期,97年3月,页211 以下。有关德国联邦宪法法院发展出的审查密度(Kontrolledichte),包括 明显性审查、可支持性审查与强烈内容审查,参见许宗力,〈违宪审查程序之 事实调查〉,收于氏着,《法与国家权力(二)》,元照,96年,页43以 下。而将美国、德国、我国综合观察分析者,参见许玉秀,〈刑罚规範的违宪 审查标準〉,收于《民主?人权?正义-苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》, 元照,94年,页369-84。 注三:Pieroth/Schlink,GrundrechteStaatsrechtII,23.Auflage,C.F.Muller, 2007,Rdnr.425,426.KlausStern,DasStaatsrechtderBundesrepublik Deutschland,BandIII/2,AllgemeineLehrenderGrundrechet,C.H.Beck, 1994,S.692-693,1819-1820. 注四:英国早于1679年颁行着名的人身保护令(WritofHabeasCorpus),揭示 所谓「提审」的重要理念。我国宪法迄于1947年方于第二章人民之权利与义 务中,于第8条纳入人身自由之保障。历经各方努力,特别是本院诸多解释 ,已初步摆脱「法律保留」、「法官保留」、「主观功能」等实体问题之纠缠 ,朝向将宪法第8条人身自由规定,同时视为原则(prinzip),作为要求 国家事先架构良好组织及完善民主程序,及透过制度与程序达到实质积极保障 基本权利(GrundrechtsschutzdurchInstitutionundVerfahren)之客观 功能方向迈进;本案即属人身自由须透过(司法)组织、制度与程序保障之显 例。 注五:本件解释原因案件之当事人(即本件声请人),因案徒刑执行完毕同时,复因 另案移送地方法院,由受命法官讯问后决定羁押,并于押票上勾选「不服羁押 处分之救济方法」为「得于五日内以书状叙述理由,向法院提出抗告。」被羁 押人据此向高分院提起抗告,高分院裁定「原裁定撤销,发回原审法院」;后 乃由值班法官讯问被告,仍决定羁押,并于押票上勾选「不服羁押处分之救济 方法」为「得于五日内以书状叙述理由,向法院声请撤销或变更。」被羁押人 不服,再度向高分院提起抗告,原审法院认为第一次羁押决定本属受命法官之 处分,由于误将救济方法勾列为向上级法院提起抗告,且高分院採撤销原裁定 之方式,使程序回复至由受命法官审酌声请人有无羁押必要之状态。故值班法 官所作之羁押决定,性质上仍属受命法官之处分,依刑事诉讼法第416条第 1项、第418条规定,仅得向地院声请撤销或变更,虽误为抗告,仍视为已 声明异议。地院合议庭并进而驳回声请人之声请,本裁定依法不得抗告。 注六:依刑事诉讼法第407条规定:「提起抗告,应以抗告书状,叙述抗告之理由 ,提出于原审法院为之。」同法第408条规定:「原审法院认为抗告不合法 律上之程式或法律上不应准许,或其抗告权已经丧失者,应以裁定驳回之。但 其不合法律上之程式可补正者,应定期间先命补正。(第1项)原审法院认 为抗告有理由者,应更正其裁定;认为全部或一部无理由者,应于接受抗告书 状后三日内,送交抗告法院,并得添具意见书。(第2项)」。 注七:例如:法律明定提起诉愿应践履先行程序,已受到「扰民」、「官官相护」的 质疑,进而提出须由人民自行选择之程序自主权理念。又例如:依行政执行法 第9条声明异议不得诉愿之实务作法,及行政程序法第174条规定:「当 事人或利害关係人不服行政机关于行政程序中所为之决定或处置,仅得于对实 体决定声明不服时一併声明之。」亦受到「重权力、轻权利」的批评。「程序 基本权」之相关论述,参李震山,《多元、宽容与人权保障》,元照,96年 ,页261-90。 注八:从比较法观察,依德国刑事诉讼法第117条第1项规定,羁押中之被告, 随时均得向法院声请羁押审查(Haftprufung),藉以请求法院撤销或停止羁 押。声请人虽不得于声请羁押审查之同时,亦提起抗告,但对羁押审查之决定 不服,而提起抗告之权利并不受影响。另依同法第304条第4项第1款 规定,对审判长、预审法官、受命法官或受託法官有关人身自由之决定,包括 羁押、暂时移送(医疗或感化处所)等有关人身自由的剥夺,均得为抗告。该 款规定因配合通讯监察法(GesetzzurTele-kommunikationsuberwachung undanderverdeckterErmittlungs-masnahmen)之新规定,及转换欧盟指令 2006/24/EGvom21.12.2007;于2008年1月1日修正而大幅扩增得抗 告之事项,即增纳刑事诉讼法第101条第1项所指包括同法第98a,99, 100a,100c至100i,110a,163d至163f等条所採之措施。 注九:国家保护基本权利愈周全,在程序及组织上相对的必须愈完备,当然需要运用 更多的资源、宽容与耐心,公权力相对的亦会受到一定制约。若因此获得人民 信赖与支持,方是司法资源挹注源源不绝的保证。反之,节约司法人力资源、 讲求程序进行速捷的结果,若未同时提昇司法品质,甚至有人权保障不周的疑 虑,因而减低人民支持与信赖司法之热忱,将得不偿失,爱之适足以害之。再 者,若侧重合理化现行法之常态适用,易落入以法律诠释宪法之结果,此与大 法官解释宪法之目的,在探求宪法规定之本旨,用以判断法令是否合宪,藉以 维护宪法最高性与确保人民之基本权利,即产生落差。

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